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對于建筑行業掛靠經營行為工商機關是否有管轄權

發布時間:2010-1-16 8:15:44

  建筑行業掛靠經營行為的法律性質

 

  目前,法律、法規尚未對建筑行業掛靠經營行為作出明確界定,也未形成一個正式的法律概念。

 

  《建筑法》第二十六條規定:“承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書,并在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程。禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照,以本企業的名義承攬工程。”

 

  一般來講,建筑行業中的掛靠經營行為并不是一個具體違法行為,而是泛指無資質等級或者資質等級較低的建筑施工企業(以下稱掛靠方),利用有資質等級或者資質等級較高的建筑施工企業(以下稱被掛靠方)的名義,承攬工程的經營行為。

 

  工商機關對掛靠經營行為是否有管轄權

 

  對于建筑行業掛靠經營行為,工商機關是否有管轄權,法律界一直存有爭議,并且逐步形成以下兩種觀點。

 

  觀點一:工商機關有管轄權,并且應當依照《無照經營查處取締辦法》的規定,查處建筑行業掛靠經營行為。

 

  觀點二:工商機關無管轄權。因為《建筑法》第六條規定:“國務院建設行政主管部門對全國的建筑活動實施統一監督管理。”同時,依照《無照經營查處取締辦法》第十四條第二款的規定,對無照經營行為的處罰,法律、法規另有規定的,從其規定。顯然,查處建筑行業掛靠經營行為,應轉致適用《建筑法》。

 

  筆者認為,上述兩種觀點未能明確區分以下兩種行為,即無建筑資質(或者超越本企業資質等級許可的業務范圍)經營行為和建筑行業無營業執照經營行為。因為,行為性質不同,其違反的法律、法規不同,有權管轄的機關自然不同。

 

  在掛靠經營過程中,掛靠方未持有符合承攬建筑工程要求的資質證書,擅自承攬建筑工程,這一行為違反的是《建筑法》關于建筑施工企業資質等級的規定,應由國務院建設行政主管部門監督管理。在掛靠經營過程中,掛靠方未持有營業執照,擅自承攬建筑工程,這一行為違反的是《無照經營查處取締辦法》中關于依法獲得并使用營業執照的規定,應由工商機關負責查處和取締。因為該辦法第十四條第二款規定的轉致對象只是對無照經營行為的處罰,而《建筑法》并不包含對建筑行業無照經營行為的處罰條款。

 

  具體來說,《建筑法》對于建筑掛靠行為的規定主要體現在第二十六條。但是,該條只是禁止了兩種行為,即禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程,禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照,以本企業的名義承攬工程。在該條中,并未針對建筑行業中未取得營業執照的企業或個人的掛靠經營行為明確規定罰則。因此,對建筑行業掛靠經營行為的查處,不能轉致適用《建筑法》。

 

  對于三種情形應具體分析

 

  根據建筑資質證書和營業執照兩個要件,可以將建筑行業掛靠經營行為分為三種情形:既無營業執照,也未依法取得建筑資質證書;未依法取得建筑資質證書,有營業執照,但營業執照核定的經營范圍中無建筑經營項目;有符合要求的營業執照,但未依法取得建筑資質證書(或者超越本企業資質等級許可的業務范圍)。

 

  在第一種情形中,掛靠方屬于根本不具備建筑工程施工能力的個人,既無營業執照,也無建筑資質證書。比如,當事人(掛靠方)有社會關系,能通過某種渠道承攬工程,于是尋找一個符合項目工程要求的被掛靠方;先由被掛靠方與工程項目發包人簽訂工程施工合同,再由被掛靠方任命或聘用掛靠方為施工負責人;被掛靠方與掛靠方簽訂內部承包合同,約定由掛靠方向被掛靠方交納管理費,工程由掛靠方實際施工完成,由掛靠方承擔該工程項目的全部經濟責任并負責組織施工所需的人、財、物,承擔施工管理職責。

 

  在第二種情形中,掛靠方有營業執照,但營業執照核準登記的經營范圍中沒有建筑經營項目,未依法取得建筑資質證書。掛靠方可以通過某種渠道承攬工程,但無法以自己的名義承攬工程,于是尋找符合工程項目要求的被掛靠方,由被掛靠方與工程項目發包人簽訂工程施工合同。接下來,被掛靠方與掛靠方簽訂聯營合同或承包合同,約定如下:由掛靠方負責完成工程項目施工并承擔全部經濟責任,向被掛靠方交納管理費,負責組織施工所需的人、財、物,并承擔施工管理職責,實際完成項目工程施工。上述行為構成《無照經營查處取締辦法》第四條第一款第(五)項所指的“超出核準登記的經營范圍、擅自從事應當取得許可證或者其他批準文件方可從事的經營活動的違法經營行為”。但工商機關在進行案件調查時,有的掛靠方會出示其個人為股東的一份公司營業執照。這時,執法人員應當查明該公司是否實際參與掛靠經營活動,是否與被掛靠方有資金往來等活動。如果答案是否定的,則可以證明與被掛靠方簽訂承包合同或聯營合同的主體是個人而非企業,可依照《無照經營查處取締辦法》第四條第一款第(一)項即“應當取得而未依法取得許可證或者其他批準文件和營業執照,擅自從事經營活動的無照經營行為”的規定予以定性。

 

  在第三種情形中,掛靠方有符合要求的營業執照,但未依法取得建筑資質證書(或者超越本企業資質等級許可的業務范圍),無法以自己的名義承攬工程,于是與被掛靠方簽訂聯營合同或承包合同,約定如下:由掛靠方負責完成項目工程施工,并向被掛靠方交納管理費;由被掛靠方承擔該工程項目的全部經濟責任,負責組織施工所需的人、財、物,承擔施工管理職責。對于此類行為的查處,應由建設行政主管部門負責,工商機關無管轄權。

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