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《商標法》關于禁止代理人或者代表人搶注商標規定的理解與適用

發布時間:2010-1-10 17:35:15

我國《商標法》第十五條規定:“未經授權,代理人或者代表人以自己的名義將被代理人或者被代表人的商標進行注冊,被代理人或者被代表人提出異議的,不予注冊并禁止使用。”學界和實務界對其中代理人和代表人有不同理解。本文試圖在厘清《商標法》第十五條的立法淵源、立法意圖的基礎上,確定其中代理人和代表人的含義,并對商標確權領域內首例再審申請案——頭包西靈Toubaoxiling商標爭議、行政訴訟案進行分析,以期對《商標法》第十五條的正確實施有所裨益。  

  基本案情

  重慶正通藥業有限公司(以下稱正通公司)在經重慶市農業局審批取得獸藥商品名稱頭孢西林后與四川華蜀動物藥業有限公司(以下稱華蜀公司)簽訂了《關于專銷頭孢西林產品的協議書》(以下稱專銷協議)。專銷協議約定,正通公司授權華蜀公司在全國范圍內專銷頭孢西林粉針產品,正通公司不得銷售該產品,華蜀公司不得生產該產品,否則視為違約;華蜀公司負責該產品的包裝設計、銷售宣傳策劃和產品定價等。

  在專銷協議有效期內,華蜀公司未經正通公司授權申請注冊了與其商品名稱近似的爭議商標頭包西靈Toubaoxiling,核定使用商品為第5類的獸醫用制劑、獸醫用藥等。專銷協議終止后,雙方約定:正通公司不得生產印有華蜀公司商標華蜀的頭孢西林產品;華蜀公司不得生產印有“正通公司生產”字樣及該公司批文標示的頭孢西林產品。

  此后,正通公司向國家工商總局商標評審委員會(以下稱商評委)提出爭議,請求撤銷華蜀公司上述注冊商標。商評委經審理認為,《商標法》第十五條中的代理人包括基于商事業務往來而可以知悉被代理人商標的經銷商,正通公司與華蜀公司基于專銷協議形成代理關系,華蜀公司未經授權申請注冊爭議商標違反了該條規定,裁定撤銷爭議商標。

  華蜀公司不服商評委裁定提起訴訟,一審法院經審理判決支持了商評委對《商標法》第十五條的理解與適用,維持了商評委裁定。華蜀公司不服一審判決提起上訴,二審法院經審理認為,《商標法》第十五條的代理人和代表人僅指商標代理人和商標代表人,華蜀公司與正通公司并未構成代理關系,華蜀公司通過履行專銷協議的包裝、宣傳、銷售等行為使頭孢西林商品名稱商標化,頭孢西林應當被視為華蜀公司的未注冊商標,判決撤銷了一審判決和商評委裁定。

  商評委和正通公司均不服二審判決,向最高人民法院申請再審,這是我國實行商標確權司法審查制度以來的首例再審案件。最高人民法院經審理認為,《商標法》第十五條規定的代理人包括總經銷(獨家經銷)、總代理(獨家代理)等特殊銷售代理關系意義上的代理人、代表人;正通公司與華蜀公司基于專銷協議形成的是一種相當于獨家銷售性質的專銷關系,華蜀公司據此獲得了獨家銷售資格,屬于《商標法》第十五條規定意義上的銷售代理人;頭孢西林商品名稱是正通公司通過行政審批而原始取得的特有藥品名稱,不因華蜀公司在雙方專銷協議存續期間的使用行為而改變歸屬,在雙方專銷協議終止后仍歸屬于正通公司。綜上,最高人民法院判決撤銷二審判決,維持一審判決。

  評 析

  一、《商標法》第十五條中代理人和代表人的含義。

  對《商標法》第十五條中代理人和代表人的概念,業內有三種不同理解。(一)代理人僅指商標代理人,即接受商標注冊申請人或者商標注冊人的委托,在委托權限范圍內,代表其委托人辦理商標注冊申請、請求查處侵權案件或者辦理其他有關商標事宜的人。代表人僅指商標代表人,即代表本企業辦理商標注冊和其他商標事宜的人。(二)代理人和代表人僅指民法意義上的代理人和代表人,不包括經銷商。(三)代理人不僅包括《民法通則》、《合同法》規定的代理人,也包括基于商事業務往來而可以知悉被代理人商標的經銷商;代表人是指具有從屬于被代表人的特定身份,執行職務行為而可以知悉被代表人商標的個人,包括法定代表人、董事、監事、經理、合伙事務執行人等人員。

  本案中,二審法院與商評委、一審法院對《商標法》第十五條中代理人的理解發生了分歧,有必要從立法淵源、立法宗旨和意圖出發,并參照國際條約和國際慣例,確定代理人和代表人的含義,以保證法律的正確適用。

  首先,必須厘清立法淵源,對代理人和代表人的理解應與國際條約和國際慣例相一致。

  根據1993年《商標法實施細則》第二十五條第一款第(三)項規定,“未經授權,代理人以其名義將被代理人的商標進行注冊的”屬于以不正當手段取得注冊的行為,應予制止。2001年修改商標法時將該條充實調整為現行《商標法》第十五條,并參照《巴黎公約》第六條之七增加了禁止代表人搶注被代表人商標的規定。正如再審判決所指出的,“《商標法》第十五條的規定既是為了履行《巴黎公約》第六條之七規定的條約義務,又是為了禁止代理人或者代表人惡意注冊他人商標的行為”。鑒于《商標法》第十五條的立法淵源,并參照《最高人民法院關于審理國際貿易行政案件若干問題的規定》第九條關于“人民法院審理國際貿易行政案件所適用的法律、行政法規的具體條文存在兩種以上的合理解釋,其中有一種解釋與中華人民共和國締結或者參加的國際條約的有關規定相一致的,應當選擇與國際條約的有關規定相一致的解釋,但中華人民共和國聲明保留的條款除外”的規定,對其中代理人和代表人的理解應當與國際條約和國際慣例相一致。

  《巴黎公約》第六條之七規定:“如果本聯盟一個國家的商標所有人的代理人或者代表人,未經該所有人授權而以自己名義向本聯盟一個或者一個以上的國家申請注冊該商標,該所有人有權反對所申請的注冊或者要求取消注冊,或者,如該國法律允許,該所有人可以要求將該項注冊轉讓給自己,除非該代理人或者代表人能證明其行為是正當的。”《保護工業產權巴黎公約指南》指出,對本條中代理人和代表人的法律含義不能作狹義理解,本款也適用于使用商標的商品的銷售商以自己名義申請注冊該商標的情形。

  《歐共體商標條例》第八條之三、《日本商標法》第五十三條規定的內容與我國《商標法》第十五條基本相同,也源自《巴黎公約》上述條款。歐盟內部市場協調局的《商標異議指南》和日本的有關部門均指出,該條款的目的是保護商標所有人的合法利益,制止其商業伙伴濫用其商標,因此應從廣義上理解代理人和代表人,應當包括經銷商。

  其次,對代理人和代表人的理解應與立法宗旨和立法意圖相一致。

  《商標法》第十五條保護代理關系和代表關系中商標所有人的商標、《商標法》第十三條第一款保護在先馳名的未注冊商標、第三十一條保護在先使用并具有一定影響的商標,這些條款共同構建成我國《商標法》適度保護未注冊商標、制止搶注行為的基本制度。其中,第十三條第一款要求在先未注冊商標已經馳名、第三十一條要求在先使用商標具有一定影響、第十五條要求雙方存在代理關系或者代表關系,都是為了證明搶注人知曉他人商標。上述條款所共同遵循的立法宗旨是誠實信用原則,所要實現的立法意圖是制止搶注商標的不正當競爭行為。商品銷售代理或者銷售代表關系中的代理人或者代表人知曉商標所有人的商標,商品的經銷商自然也知曉商標所有人的商標,經銷商和代理人或者代表人搶注商標所有人商標在本質上都是違反誠信原則的不正當競爭行為。因此,《商標法》第十五條中代理人和代表人的立法本意應當包括銷售商標所有人商品的人,即經銷商。

  上述第一種理解將代理人限定為商標代理人既改變了法律的用語和概念,也不符合《商標法》第十五條的立法本意和立法宗旨。因為,《商標法》第十五條的立法用語是代理人,而上述第一種理解卻將其限定為商標代理人,然后對商標代理人作出解釋。該條中代理人所涵蓋的范圍明顯大于商標代理人,第一種理解不符合該條的立法本意,不適當地限制了該條的適用范圍。上述第二種理解將代理人限定為民法意義上的代理人,遵循了民法為民事關系基本法律的原則,但將經銷商排除在代理人之外,顯然無法制止實踐中大量發生的經銷商搶注他人商標的行為。因此,此種理解也不利于倡導市場主體誠實守信和維護公平競爭,并不完全符合立法宗旨。

  綜上,對《商標法》第十五條中代理人和代表人宜作廣義的解釋,即不僅包括民法上的代理人和代表人(含商標代理人和商標代表人),還包括銷售代理或者銷售代表關系中的代理人、代表人(含經銷商)。本案中,正通公司與華蜀公司之間的專銷協議關于正通公司將頭孢西林粉針產品授權華蜀公司在全國范圍內專銷,正通公司不得銷售該產品,華蜀公司不得生產該產品,否則視為違約的約定表明,雙方之間形成的是一種相當于獨家銷售性質的代理關系,正通公司是生產者,華蜀公司據此獲得了獨家銷售資格,是正通公司頭孢西林產品的銷售者,屬于《商標法》第十五條規定意義上的銷售代理人。
 

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