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外資公司籌建登記注冊

發布時間:2010-8-24 3:09:05

 

  《中華人民共和國企業法人登記管理條例》第三十六條規定“經國務院有關部門或者各級計劃部門批準的新建企業,其籌建期滿一年的,應當按照專項規定辦理籌建登記。”《中華人民共和國企業法人登記管理條例施行細則》第五十七條規定“登記主管機關對申請籌建登記的企業,在核準登記后核發《籌建許可證》”。這是我們辦理籌建登記的法律依據。自1988年《企業法人登記管理條例》、《企業法人登記管理條例施行細則》實施20年以來,由于籌建登記缺乏相應的登記操作規范,如登記的條件,應提交的登記材料,變更及退出相關規定等等,使籌建登記在實際工作中陷入困境。隨著市場經濟的發展,各地招商引資力度的加大,在市場準入登記特別是注冊資本認繳制的外商投資企業的登記注冊上,引入籌建登記越來越顯出其合理性和必要性。

  一、外商投資企業籌建登記的合理性和必要性

  (一)改善經濟發展環境催生籌建登記

  為進一步擴大對外開放,加快發展、富民強省,省委、省政府2002年出臺了《關于整治和改善經濟發展環境的實施意見》,指出“減少對企業設立的限制,降低門檻,對省外、境外的投資者,一時達不到設立登記條件又急需開展籌建等相關活動的,可先核發6個月預備期的營業執照。”為貫徹落實中共安徽省委、安徽省人民政府《關于整治和改善經濟發展環境的實施意見》,省工商局出臺了《關于企業登記機關開展整治和改善經濟發展環境的通知》,設置了“企業預備期登記”,并明確“企業預備期登記的形式是籌建登記。”“省外、境外投資者,其投資的行業,項目符合國家產業政策,一時達不到規定的設立登記條件又急需開展籌建活動的,可以申請企業籌建登記。”

  (二)外商投資企業注冊資本的認繳制,決定籌建登記的合理性

  外資企業與內資企業登記的一項重大區別是內資企業注冊資本實行實繳制,即在名稱預先核準后,注冊資本即要打入資本金帳戶,憑注冊資本到位的驗資報告到工商部門辦理設立登記。外商投資企業注冊資本實行認繳制,根據投資者的合同、章程約定,按照出資管理規定、領取營業執照一定期限內一次繳齊或分期繳納。外商投資企業核發營業執照后,方可開設外匯帳戶,打入資本金。在設立登記時注冊資本的實收資本為零。根據《企業法人登記管理條例》第七條規定申請企業法人登記的單位應具備“符合國家規定并與其生產經營和服務規模相適應的資金數額和從業人員。”“能夠獨立承擔民事責任。”因此,從嚴格意義上講,外商投資企業在設立登記時是不具備企業法人條件的,外商投資企業的設立必須經過一個籌建期。

  (三)相關法律規定的前置審批條件要求,決定外資企業籌建登記的必要性

  《中華人民共和國食品衛生法》第二十七條規定“食品生產經營企業和食品攤販,必須先取得衛生行政部門發放的衛生許可證方可向工商行政管理部門申請登記。未取得衛生許可證的,不得從事食品生產經營活動。”一個新設立的外商投資食品生產企業,在設立登記時,注冊資本未到位,土地未購置,廠房未建設,用工人員未招收,所有的一切僅是一個項目。衛生行政管理部門如何檢測是否達到衛生標準?如何依法發放《衛生許可證》?沒有《衛生許可證》工商部門不得核發營業執照。現行的法律、法規無形中讓企業的設立登記陷入一個怪圈。登記主管部門引入籌建登記,即可使企業設立走出怪圈。企業設立根據企業項目籌建期需要的不同核發籌建營業執照,在籌建期內達到設立登記條件和相關前置審批條件的,再行核發正式營業執照,使外商投資企業的登記合情、合理、合法。

  二、現行籌建登記狀況

  筆者從事內、外資企業登記管理工作二十三年,真正涉足籌建登記,起始于2002年安徽省委、省政府《關于整治和改善經濟發展環境的實施意見》出臺后,為貫徹落實《中共安徽省委、安徽省人民政府關于整治和改善經濟發展環境的實施意見》,安徽省工商局下發了工商企字[2002]102號“關于企業登記機關開展整治和改善經濟發展環境的通知”。通知精神明確:“境外投資者擬設立中外合資、中外合作和外資企業,且境外投資者認繳注冊資本額達100萬美元以上,可以向籌建企業所在地市級以上登記機關申請籌建登記。”另外對于前置審批項目的外商投資企業,根據2004年國家工商總局青島會議精神:“改進和加強外商投資企業登記管理工作的若干意見”規定,申請設立經營法律、法規規定前置審批項目的外商投資企業,經外商投資企業審批機關批準,登記機關可以根據《民法通則》關于企業法人條件規定,核發經營期限為一年的《企業法人營業執照》,經營范圍欄目中注明“籌建……項目,未經許可并辦理變更登記前,不得從事經營活動。”

  這是我們幾年來籌建登記的操作依據,自2002年7月4日核發了首家籌建企業“六安新奧燃氣有限公司”至今,我市共辦理各類籌建登記外商投資企業28戶,涉及城市燃氣供應、采礦業、房地產、酒店、乳業、生化藥業、食品及化工等行業,其中11戶企業已在籌建期內轉為正式設立登記,目前有3戶籌建期未滿,13戶已過期未轉為正式登記。籌建登記的引入,有效規避了設立登記時前置審批法律規定的不合理因素,調和了登記機關與政府的磨擦。

  三、籌建登記存在的問題思考

  外資登記管理工作引入籌建登記雖然具有合理性和必要性,然而實際登記操作上存在一些急待解決的法律支持,以減少外資登記管理風險。

  (一)籌建登記后企業的法律地位不明確

  根據最高人民法院的司法解釋,企業已經設立登記,領取營業執照,即具備了主體資格和經營資格,這是正常的企業設立登記。那么企業的籌建登記呢?一種觀念認為籌建登記后的企業具備主體資格,而不具備經營資格,籌建期滿具備企業法人條件,具備經營資格換發正式營業執照后方具有經營資格。另一種觀點是籌建登記即不具備主體資格亦不具備經營資格,籌建期內不能具備設立登記條件的自動退出市場,自行消亡。因此,籌建登記后企業的法律地位不明確。

  (二)籌建登記應具備的條件及應提交的法律文件規范問題

  《企業法人登記管理條例》只規定“登記主管機關,對申請籌建登記的企業,在核準登記后核發《籌建許可證》。對籌建登記應具備什么條件,應提交什么登記材料和其是否具備法人資格等《企業法人登記管理條例》及其《實施細則》沒有相關規定。這是長期困擾我們登記機關實施籌建登記的根本所在。隨著市場經濟的發展,籌建登記越來越顯示出其合理性和必要性,迫切需要籌建登記的法律規范。國家工商局應對籌建登記制定專項規定,從籌建登記的條件,應提交的材料,籌建登記的法律地位及籌建期滿轉入正式登記的條件,籌建登記不能如期轉為正式登記的退出處理等等予以規范。特別是《行政許可法》實施后,這種規范就顯得尤為重要,以消除我們登記機關在籌建登記工作中的風險。

  (三)籌建登記的依法退出問題

  無論是何種形式的登記,都是一種準入行為,有進入就應有退出,目前我們籌建登記的操作依據:1、省工商局“關于企業登記機關開展整治和改善經濟發展環境的通知”。我省有關籌建登記規定“企業籌建期限不得超過6個月。企業籌建《營業執照》逾期自動作廢。”2、國家工商局“改進和加強外商投資企業登記管理工作的若干意見”(征求意見稿)第十四條“申請設立經營法律規定前置審批項目的外商投資企業,經外商投資企業審批機關批準,登記機關可以依據《民法通則》關于企業法人條件規定,核發經營期限為一年的《企業法人營業執照》,經營范圍欄目中注明‘籌建……項目。’未經許可并辦理變更登記前,不得從事經營活動,經營期限屆滿仍未取得項目審批的應當辦理注銷登記。”

  兩個登記依據都有個籌建期問題及籌建期滿企業的退出。一個共同的問題是企業的籌建期短,籌建期不是根據企業項目的需要,不是企業的申請,而是由登記機關的核準。1規定“不得超過6個月”,2規定為一年。此規定顯然不符合實際,企業籌建期較短,如一個藥品生產企業,從資金注入,土地購置,廠房建設,設備安裝調試,資質驗收到許可證發放,一般要經過1—2年的期限。企業的籌建期應根據企業的申請和企業的項目確定,不應做硬性規定,更不應作為登記機關硬性規定其退出市場的條件。

  兩個籌建登記依據對企業的退出要求不一致,1規定“企業籌建《營業執照》逾期自動作廢。”2規定“應辦理注銷登記”。本人認為在實際操作中應根據企業籌建登記后的實際情況區別對待,一是企業在籌建期內已開展籌建活動,資金已注入,但未達到設立條件的企業應允許企業延長籌建期。二是引入強制退出市場機制,對企業申請的籌建期內,未開展籌建活動,資金分文未到的企業,應強制其退出市場,登記機關主動辦理注銷登記。

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